Anmerkungen zum Urteil des OLG Innsbruck 13 Ra 31/25v aus der Perspektive des Steuerberaters
Hinweis zur Rechtsordnung: Dieser Beitrag behandelt ausschließlich österreichisches Recht. Die dargestellte Rechtslage ist insbesondere nicht auf Deutschland übertragbar, wo das Mutterschutzgesetz (MuSchG) einen eigenständigen Kündigungsschutz auch während der Probezeit vorsieht (§ 17 MuSchG). Das österreichische Mutterschutzgesetz 1979 (MSchG) entfaltet in der Probezeit hingegen keinen Bestandschutz – der Diskriminierungsschutz ergibt sich vielmehr aus dem Gleichbehandlungsgesetz (GlBG).
Ein aktuelles Urteil des OLG Innsbruck (13 Ra 31/25v) hat die Diskussion um den Schutz schwangerer Arbeitnehmerinnen während der Probezeit erneut in den Fokus gerückt. Das Berufungsgericht bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht und qualifizierte die Auflösung eines Probedienstverhältnisses nach Bekanntgabe einer Schwangerschaft als unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gemäß dem Gleichbehandlungsgesetz (GlBG). Die Rechtsfolge: Die Auflösung wurde für rechtsunwirksam erklärt, das Dienstverhältnis gilt als aufrecht. Das Urteil ist rechtskräftig – eine ordentliche Revision wurde nicht erhoben.
Das Urteil wirft Fragen auf, die über den Einzelfall hinausreichen – insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen, die auf die Probezeit als Instrument der betrieblichen Personalauswahl angewiesen sind. Der vorliegende Beitrag ordnet die Entscheidung in die Judikaturentwicklung ein, beleuchtet die Interessenlagen beider Seiten und formuliert Handlungsempfehlungen für die betriebliche Praxis.
Eine Arbeitnehmerin in Tirol wurde am 2. Jänner 2024 von einem Arbeitskräfteüberlasser als Lagermitarbeiterin eingestellt. Der Dienstvertrag sah einen einmonatigen Probemonat vor, innerhalb dessen das Dienstverhältnis von beiden Seiten jederzeit und ohne Angabe von Gründen aufgelöst werden konnte – entsprechend § 1158 Abs 2 ABGB (für Arbeiter) bzw § 19 Abs 2 AngG (für Angestellte).
Am 10. Jänner übermittelte die Arbeitnehmerin eine Krankenstandsmeldung. Am 17. Jänner teilte sie per WhatsApp mit, dass sie schwanger sei, und übermittelte eine ärztliche Bestätigung samt voraussichtlichem Geburtstermin. Am 18. Jänner – einen Tag nach der Bekanntgabe – löste der Arbeitgeber das Dienstverhältnis auf.
Der Arbeitgeber berief sich auf die vertragliche Probezeitklausel und eine rückläufige Auftragslage beim Beschäftigerbetrieb. Das Landesgericht Innsbruck und in der Folge das OLG Innsbruck (13 Ra 31/25v) qualifizierten die Auflösung als geschlechtsbezogene Diskriminierung: Die zeitliche Abfolge – Schwangerschaftsmeldung am 17. Jänner, Auflösung am 18. Jänner – begründe eine hinreichende Glaubhaftmachung der Diskriminierung. Den vom Arbeitgeber behaupteten Auftragsrückgang konnte dieser nicht ausreichend belegen.
Um die Tragweite der aktuellen Entscheidung zu verstehen, ist ein Blick auf die Entwicklung der Rechtsprechung unerlässlich. Der Ausgangspunkt liegt in der OGH-Entscheidung 4 Ob 18/83 vom 8. März 1983. Der OGH stellte damals klar, dass der besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz des Mutterschutzgesetzes 1979 (MSchG) während der Probezeit nicht greift. Die Begründung war funktional: Der Zweck der Probezeit sei es, den Parteien die Möglichkeit zu geben, die Eignung des Arbeitnehmers festzustellen und die Verhältnisse im Betrieb kennenzulernen. Eine Einschränkung der jederzeitigen Auflösungsmöglichkeit durch den MSchG-Schutz stände – so der OGH wörtlich – „zu den Notwendigkeiten des Arbeitslebens, die zur Herausbildung der Rechtsinstitution des Probearbeitsverhältnisses geführt haben, in schroffem Gegensatz“. Schwangere Arbeitnehmerinnen waren demnach während der Probezeit schutzlos.
Dieser Rechtszustand änderte sich grundlegend mit der OGH-Entscheidung 9 ObA 4/05m vom 31. August 2005. Der OGH erkannte, dass die Auflösung eines Probedienstverhältnisses wegen Schwangerschaft zwar nicht gegen das MSchG, wohl aber gegen das Gleichbehandlungsgesetz verstößt. Da das GlBG die Begriffe „Kündigung“ und „Entlassung“ als Diskriminierungstatbestände erfasste, wendete der OGH diese Bestimmung in Analogie auch auf die Auflösung während der Probezeit an. Die Entscheidung wurde in SZ 2005/121 veröffentlicht und begründete eine seither gefestigte Rechtsprechungslinie.
Der Gesetzgeber reagierte auf diese Judikatur mit der Novelle BGBl I 2008/98, die § 12 Abs 7 GlBG dahingehend ergänzte, dass die Anfechtbarkeit einer diskriminierenden Beendigung ausdrücklich auch die Auflösung eines Probedienstverhältnisses umfasst.
Damit wurde die richterliche Rechtsfortbildung auf eine gesetzliche Grundlage gestellt.
In der Folge präzisierte der OGH die Rechtsfolgen: In der Entscheidung 9 ObA 87/15g vom 27. August 2015 klärte er die Schadenersatzbemessung bei diskriminierender Auflösung eines Lehrverhältnisses in der Probezeit wegen Schwangerschaft. Er stellte klar, dass die Arbeitnehmerin bei einer diskriminierenden Beendigung nach § 12 Abs 7 letzter Satz GlBG ein Wahlrecht hat: Sie kann entweder die Auflösung anfechten und die Fortsetzung des Dienstverhältnisses verlangen, oder sie kann die Beendigung gegen sich gelten lassen und stattdessen Schadenersatz – sowohl materiell (Verdienstentgang) als auch immateriell (persönliche Beeinträchtigung) – verlangen. Im Beschluss 8 ObA 62/15y vom 29. September 2015 bestätigte der OGH überdies, dass die GlBG-Grundsätze zur Anfechtbarkeit einer Probezeit-Auflösung auch auf andere geschützte Merkmale (dort: Krankheit/Behinderung) übertragbar sind.
Die Rechtslage ist seither eindeutig: Der MSchG-Bestandschutz (§§ 10, 12 MSchG) greift in der Probezeit nach wie vor nicht; der Diskriminierungsschutz des GlBG greift aber sehr wohl.
Das OLG Innsbruck hat mit seiner Entscheidung 13 Ra 31/25v keine neue Rechtslage geschaffen, sondern die seit 2005 gefestigte Judikatur konsequent angewendet. Die wesentlichen Rechtsgrundlagen sind: § 3 Z 7 GlBG (Verbot der Diskriminierung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses), § 12 Abs 7 GlBG (Anfechtungsmöglichkeit, ausdrücklich auch bei Probezeit-Auflösung) und § 15 Abs 1a GlBG (14-tägige Anfechtungsfrist).
Die Beweislastverteilung folgt dem Muster des § 12 Abs 12 GlBG: Macht die Arbeitnehmerin die Diskriminierung glaubhaft, obliegt es dem Arbeitgeber zu beweisen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes Motiv für die Auflösung ausschlaggebend war. Es handelt sich also nicht um einen „zweifelsfreien“ Nachweis im Sinne eines Vollbeweises, sondern um eine Abwägung der Wahrscheinlichkeiten. In der Praxis zeigt sich allerdings, dass Gerichte bei enger zeitlicher Koinzidenz zwischen Schwangerschaftsmeldung und Auflösung regelmäßig von einer Diskriminierung ausgehen. Im konkreten Fall genügte dem Gericht der bloße Abstand von einem Tag zur Glaubhaftmachung. Der vom Arbeitgeber vorgebrachte Auftragsrückgang konnte diese Vermutung nicht entkräften.
Zentral für die praktische Beratung ist das Wahlrecht der Arbeitnehmerin nach § 12 Abs 7 letzter Satz GlBG: Sie kann die diskriminierende Auflösung entweder anfechten und damit die Fortsetzung des Dienstverhältnisses erzwingen, oder sie kann die Beendigung gegen sich gelten lassen und stattdessen Schadenersatz verlangen. Dieser Schadenersatz umfasst sowohl den Vermögensschaden (insbesondere entgangenes Entgelt) als auch eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. Für Arbeitgeber bedeutet das: Selbst wenn die Arbeitnehmerin nicht anficht, droht ein unter Umständen erheblicher Schadenersatzanspruch.
Die Rechtslage verfolgt ein legitimes und verfassungsrechtlich gebotenes Ziel: Schwangere Arbeitnehmerinnen sollen nicht allein wegen ihrer Schwangerschaft ihren Arbeitsplatz verlieren. Das Diskriminierungsverbot schützt ein fundamentales Grundrecht und steht nicht zur Disposition. Die Judikaturentwicklung von der Schutzlosigkeit (4 Ob 18/83) zum Diskriminierungsschutz (9 ObA 4/05m) ist als wesentlicher Fortschritt für die Gleichstellung zu bewerten.
Gleichwohl verdienen die praktischen Auswirkungen für die Unternehmensseite eine differenzierte Betrachtung. Mehrere Aspekte sind dabei zu berücksichtigen:
Die Beweislastverteilung als Herausforderung. Wie dargestellt verlangt das Gesetz vom Arbeitgeber lediglich, ein überwiegend wahrscheinliches anderes Motiv glaubhaft zu machen – keinen Vollbeweis. In der gerichtlichen Praxis zeigt sich jedoch, dass bei enger zeitlicher Nähe zwischen Schwangerschaftsmeldung und Auflösung die Entlastung regelmäßig misslingt. Im vorliegenden Fall genügte dem Gericht die bloße Chronologie – einen Tag Abstand – zur Annahme einer Diskriminierung. Für Arbeitgeber ergibt sich daraus die dringende Notwendigkeit, etwaige sachliche Gründe zeitnah und lückenlos zu dokumentieren – idealerweise bereits vor Kenntnisnahme der Schwangerschaft.
Die funktionelle Spannung zur Probezeit. Die Probezeit dient nach ihrem Zweck der Erprobung unter realen Arbeitsbedingungen. In Konstellationen, in denen eine Arbeitnehmerin nach wenigen Tagen krankheitsbedingt ausfällt und anschließend eine Schwangerschaft meldet, konnte diese Erprobung faktisch nicht stattfinden. Für den Arbeitgeber entsteht die Situation, dass das Dienstverhältnis fortbesteht, obwohl eine Beurteilung der fachlichen und persönlichen Eignung nie möglich war. Dies stellt keine Kritik am Diskriminierungsschutz als solchem dar, wirft aber die Frage auf, ob die geltende Rechtsfolge – zwangsweise Fortsetzung des Dienstverhältnisses – dem Charakter der Probezeit stets gerecht wird.
Die wirtschaftliche Dimension für KMU. Was für größere Unternehmen ein handhabbares Risiko darstellt, kann für ein Kleinunternehmen mit fünf bis zehn Mitarbeitern spürbare Auswirkungen haben. Die mit Mutterschutz, Karenz und Bestandschutz verbundenen organisatorischen und finanziellen Belastungen sind bei einem Dienstverhältnis, das erst wenige Tage bestanden hat, für den Arbeitgeber nicht vorhersehbar gewesen. Es geht nicht darum, den Schutz der Schwangeren infrage zu stellen, sondern darum, auf die unterschiedlichen Betroffenheiten hinzuweisen.
Die Informationsasymmetrie. § 4 Abs 1 MSchG sieht eine Mitteilungsobliegenheit der Dienstnehmerin vor: Sie hat dem Dienstgeber von ihrer Schwangerschaft Mitteilung zu machen, sobald ihr die Schwangerschaft bekannt ist. Die Verletzung dieser Obliegenheit zieht allerdings keine arbeitsrechtlichen Sanktionen nach sich. Ein Fragerecht des Arbeitgebers nach einer bestehenden Schwangerschaft besteht – als Ausfluss des Diskriminierungsverbots – hingegen nicht. Im Ergebnis führt die Mitteilung der Schwangerschaft dazu, dass eine zeitnahe Auflösung praktisch ausgeschlossen ist, weil jede zeitliche Koinzidenz als Diskriminierungsindiz gewertet wird. Arbeitgeber müssen sich dessen bewusst sein.
Aus der Entscheidung des OLG Innsbruck ergeben sich für Arbeitgeber konkrete Handlungserfordernisse:
Die Auflösung eines Probedienstverhältnisses nach Bekanntwerden einer Schwangerschaft ist nur dann rechtlich vertretbar, wenn der Arbeitgeber ein sachliches, von der Schwangerschaft unabhängiges Motiv dartun kann, das bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist als eine diskriminierende Motivation (§ 12 Abs 12 GlBG). Dieser Nachweis muss lückenlos dokumentiert sein – idealerweise muss die Dokumentation bereits vor Kenntnisnahme der Schwangerschaft begonnen haben. Mündliche Erklärungen oder nachträgliche Begründungen genügen der gerichtlichen Prüfung erfahrungsgemäß nicht.
Wenn ein Arbeitgeber im Probemonat von einer Schwangerschaft erfährt, sollte keine vorschnelle Personalentscheidung getroffen werden. Jede Auflösung, die in zeitlichem Zusammenhang mit der Schwangerschaftsmeldung steht, wird von den Gerichten als diskriminierungsverdächtig eingestuft. Zu beachten ist dabei: Auch wenn die Arbeitnehmerin nicht anficht, steht ihr das Wahlrecht auf Schadenersatz offen. Arbeitskräfteüberlasser sind besonders exponiert, da bei ihnen Auflösungen in der Probezeit häufig vorkommen und die sachlichen Gründe oft schwerer nachzuweisen sind. Die 14-tägige Anfechtungsfrist des § 15 Abs 1a GlBG ist kurz, wird aber durch die systematische Rechtsberatung der Arbeiterkammern und Gewerkschaften effektiv genutzt.
Es wäre verfehlt, aus dem beschriebenen Urteil den Schluss zu ziehen, Schwangere genössen in der Probezeit einen absoluten Bestandschutz. Formal bleibt die Probezeit eine eigenständige Auflösungsmöglichkeit, die keiner Begründung bedarf. Materiell jedoch hat die Judikatur eine Situation geschaffen, in der die Auflösung nach Bekanntwerden einer Schwangerschaft mit einem derart hohen Prozessrisiko verbunden ist, dass sie einem faktischen Bestandschutz nahekommt.
In der Fachliteratur wurde verschiedentlich angeregt, für Fälle der diskriminierenden Auflösung während der Probezeit alternativ zur Anfechtung einen reinen Schadenersatzanspruch vorzusehen. Eine solche Lösung könnte dem Charakter der Probezeit als vorübergehender, lockerer Bindung besser entsprechen als die zwangsweise Fortsetzung eines Dienstverhältnisses, das faktisch nie begonnen hat. Zwar steht der Arbeitnehmerin bereits de lege lata das Wahlrecht zwischen Anfechtung und Schadenersatz zu – in der Praxis dominiert jedoch die Anfechtung, weil sie den stärkeren Rechtsschutz bietet. Der Gesetzgeber hat sich bislang nicht zu einer Änderung veranlasst gesehen.
Für die Praxis bleibt es bei der bestehenden Rechtslage: Der Diskriminierungsschutz des GlBG gilt uneingeschränkt auch in der Probezeit. Arbeitgeber müssen ihre Personalentscheidungen in diesem Zeitraum mit äußerster Sorgfalt, lückenloser Dokumentation und im Zweifelsfall mit fachkundiger Beratung treffen. Das Urteil des OLG Innsbruck ist – unabhängig davon, dass es mangels Revision keine höchsterichtliche Entscheidung darstellt – Ausdruck einer seit über zwei Jahrzehnten gefestigten und vom Gesetzgeber nachvollzogenen Rechtsprechungslinie.
Hinweis: Dieser Beitrag stellt eine allgemeine rechtliche Information dar und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung. Er behandelt ausschließlich österreichisches Recht und ist auf andere Rechtsordnungen – insbesondere Deutschland – nicht übertragbar. Die dargestellte Rechtslage kann sich ändern. Bei konkreten arbeitsrechtlichen Fragestellungen wenden Sie sich bitte an Ihren Steuerberater oder einen spezialisierten Rechtsanwalt.